Vous avez racheté une société, découvert un passif d'origine antérieure à la cession, activé la garantie d'actif et de passif… et le cédant refuse de payer. Cette situation, loin d'être exceptionnelle, confronte chaque année de nombreux acquéreurs à un mur de silence, de contestations ou de mauvaise foi. Les recours en cas de refus du vendeur d'exécuter la garantie de passif existent pourtant, mais leur efficacité repose sur un ordre d'action précis et une analyse rigoureuse de chaque paramètre. Maître Chaou, avocate en droit des sociétés à Paris 8, accompagne régulièrement des dirigeants et investisseurs dans ces contentieux post-closing où chaque jour compte. De la vérification préalable des conditions contractuelles à la stratégie contentieuse optimale, voici la marche à suivre.
La première erreur serait de se précipiter vers le tribunal sans avoir contrôlé la régularité de votre propre notification. La jurisprudence sanctionne sévèrement les irrégularités formelles : dans un arrêt du 20 octobre 2015, la Cour de cassation a confirmé la perte totale du droit à garantie d'un acquéreur qui n'avait pas respecté le délai contractuel de notification, alors même que le passif était incontestable.
Concrètement, plusieurs points doivent être vérifiés avant d'envisager le moindre recours contre le vendeur :
Un point mérite une attention particulière : c'est la date de réception de la lettre — et non celle de son envoi — qui fait foi selon la Cour de cassation. Un email ou un appel téléphonique, même si le cédant en a eu connaissance, ne constitue jamais une notification valide. Toutefois, depuis un arrêt du 4 avril 2024, la Cour de cassation a précisé que la déchéance du droit à garantie ne peut être invoquée par le cédant que si elle est expressément prévue dans la convention. En l'absence de sanction contractuelle explicite, un retard de notification peut ne donner lieu qu'à des dommages-intérêts, sans priver l'acquéreur de son droit.
La mise en jeu conservatoire de la garantie est possible dès la découverte du premier indice de passif, sans attendre de disposer de toutes les pièces justificatives ni d'un chiffrage précis du préjudice. En pratique, notifier même partiellement au plus tôt est préférable à une déchéance totale pour tardiveté — ce qui permet de respecter les délais contractuels (15 à 60 jours) même lorsque l'évaluation définitive n'est pas encore établie. Toutefois, cette notification initiale ne saurait être entièrement vague : elle doit documenter a minima la nature et l'origine du passif, faute de quoi le cédant pourrait la contester au titre du non-respect des exigences formelles de la convention.
Il convient ici de distinguer trois délais qui se superposent et que beaucoup d'acquéreurs confondent : (a) le délai contractuel de notification du passif (15 à 60 jours après la découverte), (b) la durée contractuelle de la GAP elle-même (en pratique 1 à 3 ans pour le passif courant, souvent 3 ans pour les engagements fiscaux et sociaux alignés sur les prescriptions légales), et (c) la prescription de l'action judiciaire en exécution de la convention, qui est de 5 ans de droit commun (article 2224 du Code civil). Concrètement, une GAP expirée contractuellement ne clôt pas pour autant l'action judiciaire si le délai de prescription quinquennale court encore — un point crucial pour les acquéreurs qui découvrent un passif après la fin de la durée contractuelle de la garantie.
À noter : La connaissance préalable du passif par l'acquéreur avant la cession n'exonère pas automatiquement le cédant de son obligation de garantie. La Cour de cassation l'a confirmé à plusieurs reprises (Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13.234 ; Cass. com., 3 mai 2018, n° 16-23.817 ; Cass. com., 14 décembre 2010, n° 09-68868) : dès lors que la clause couvre toute augmentation de passif d'origine antérieure, sans distinguer selon la connaissance de l'acquéreur, le garant est tenu. En revanche, si le cédant a expressément mentionné et exclu cet élément connu dans l'acte de garantie, cette exclusion est opposable à l'acquéreur.
Une fois la régularité de la mise en jeu confirmée, la première étape consiste à adresser une mise en demeure formelle au cédant par lettre recommandée avec accusé de réception. Ce courrier doit fixer un délai de réponse précis — généralement 8 à 15 jours — et mentionner explicitement les recours envisagés en cas de non-exécution. Au-delà de son caractère solennel, cette mise en demeure déclenche le cours des intérêts moratoires en application de l'article 1344 du Code civil, et constitue la preuve irréfutable que vous avez tenté une résolution amiable avant toute saisine judiciaire.
Si le cédant conteste de bonne foi le champ d'application de la garantie — par exemple en invoquant une exclusion contractuelle ou en discutant de l'antériorité du passif —, la négociation transactionnelle peut aboutir à un accord rapide, confidentiel et nettement moins coûteux qu'un procès. La médiation commerciale, régie par les articles 1530 à 1541 du Code de procédure civile, offre un cadre structuré grâce à l'intervention d'un médiateur neutre. Si une clause de médiation préalable obligatoire figure dans la convention de GAP, son non-respect peut affecter la recevabilité de votre action judiciaire : il est donc impératif de vérifier ce point avant d'assigner.
À noter : La société cédée n'est bénéficiaire de la GAP que si une stipulation pour autrui expresse la désigne comme telle dans la convention de garantie ; à défaut, elle ne peut former aucune demande au titre de la garantie (Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-18901). Lorsque l'acte de cession la désigne explicitement, la société cédée peut agir directement contre le garant pour obtenir l'indemnisation d'un passif apparu dans ses comptes — ce qui peut s'avérer plus efficace opérationnellement que de faire transiter le recours par l'acquéreur. En l'absence de cette désignation, seul l'acquéreur dispose de la qualité pour agir.
Lorsque la voie amiable échoue, l'acquéreur dispose de plusieurs recours judiciaires. L'action en exécution forcée, fondée sur les articles 1217 et suivants du Code civil, permet de contraindre le cédant devant le tribunal de commerce à honorer ses engagements contractuels. Si l'exécution en nature s'avère impossible ou insuffisante, une action en responsabilité contractuelle ouvre droit à des dommages-intérêts, à condition que le passif soit relié à un préjudice chiffrable et documenté — la Cour de cassation l'a rappelé dans un arrêt du 22 septembre 2021.
Un levier souvent méconnu mérite d'être signalé : la compensation judiciaire des créances connexes. Si vous devez encore un solde du prix de cession au vendeur, vous pouvez demander au juge de compenser cette dette avec votre créance née de la GAP. Cette compensation est possible même si les créances ne sont pas encore liquides ni exigibles, dès lors qu'elles sont issues du même contrat de cession. En pratique, la simple menace de soulever cette compensation suffit fréquemment à débloquer une négociation, car le cédant sait qu'il ne percevra pas le solde tant que le litige n'est pas résolu.
Un point tactique doit être anticipé lors du choix de la juridiction : une clause attributive de juridiction désignant un tribunal spécifique (par exemple le tribunal de commerce de Paris) ne peut pas être opposée au cédant qui est une personne physique (dirigeant ou actionnaire vendant ses titres), car celui-ci n'est pas commerçant au sens de l'article 48 du Code de procédure civile (Cass. com., 29 janvier 2020, n° 19-12584). Pour les cédants personnes physiques, l'acquéreur peut donc être libre de saisir le tribunal de commerce de son choix — notamment celui du lieu d'exécution du contrat —, ce qui peut constituer un avantage significatif. En revanche, pour les cédants personnes morales (sociétés commerciales), la clause attributive est pleinement opposable et le tribunal désigné dans l'acte est seul compétent.
Conseil : Si une clause compromissoire figure dans la convention de GAP ou dans l'acte de cession, son activation conditionne la recevabilité de l'action judiciaire — le tribunal de commerce déclinerait sa compétence si cette clause était ignorée. Il est impératif de vérifier que le régime de résolution des litiges est identique dans l'acte de cession et dans la convention de GAP : en cas de discordance (par exemple, arbitrage dans l'acte de cession, juridiction étatique dans la GAP), des conflits de compétence peuvent naître et ralentir considérablement le traitement du litige.
Face à un cédant dont la solvabilité se dégrade ou qui procède à des transferts d'actifs, le temps joue contre l'acquéreur. La saisie conservatoire, prévue à l'article L.511-1 du Code des procédures civiles d'exécution, peut être demandée sur requête unilatérale — c'est-à-dire sans en avertir le cédant — au président du tribunal. Deux conditions cumulatives sont requises : la créance doit paraître fondée en son principe, et des circonstances doivent menacer le recouvrement. Une fois l'autorisation obtenue, la mesure doit être exécutée dans les trois mois. Ensuite, deux délais impératifs se succèdent et doivent être anticipés dès la demande d'autorisation : la saisie doit être portée à la connaissance du débiteur (cédant) dans les 8 jours suivant son exécution, à peine de caducité, puis une assignation au fond doit être engagée dans le mois suivant la saisie pour obtenir un titre exécutoire (article R.522-1 du Code des procédures civiles d'exécution). Le non-respect de l'un ou l'autre de ces délais entraîne la caducité pure et simple de la mesure.
Parallèlement, le référé-provision (fondé sur l'article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, ou l'article 873 alinéa 2 en matière commerciale) constitue un recours d'urgence particulièrement adapté lorsque le passif est objectivement chiffrable. Le juge des référés peut accorder une provision partielle si seule une partie de la créance est incontestable, en renvoyant le solde au juge du fond.
Exemple concret : Arnaud Lefèvre a acquis 100 % des parts de la SARL Artemia Conseil en mars 2023. En octobre 2023, la société fait l'objet d'un redressement fiscal portant sur les exercices 2020 et 2021 (antérieurs à la cession), pour un montant total de 215 000 euros, dont 180 000 euros de rappels de TVA et 35 000 euros de pénalités. La convention de GAP couvre explicitement le passif fiscal d'origine antérieure. Le cédant, Frédéric Vasseur, refuse d'honorer la garantie en invoquant la connaissance préalable d'Arnaud Lefèvre. Maître Chaou, saisie du dossier, constate que l'acte ne comporte aucune exclusion expresse relative à ce risque fiscal. Elle obtient en référé-provision devant le tribunal de commerce de Paris une condamnation immédiate à hauteur de 180 000 euros (la partie incontestable), le solde de 35 000 euros étant renvoyé au fond. L'ordonnance, exécutoire immédiatement, permet d'engager des voies d'exécution sur les comptes bancaires du cédant. Le délai d'appel contre cette ordonnance est de 15 jours à compter de sa signification.
Il convient de ne pas confondre le référé-provision avec l'injonction de payer : cette dernière est une voie non contradictoire réservée aux créances certaines, liquides et exigibles. Le référé-provision est préférable dès lors que le cédant est susceptible de contester, car l'injonction de payer peut être frappée d'opposition, remettant la créance en discussion. Toutefois, si le juge des référés doit interpréter des clauses ambiguës de la convention pour statuer, il renverra au fond.
Si l'acte de cession prévoit un mécanisme de sécurisation — séquestre, cautionnement ou garantie bancaire à première demande (GAPD) —, l'acquéreur doit l'activer directement, en parallèle ou même avant toute action contre le cédant. La GAPD, considérée comme la « reine des garanties » dans la pratique transactionnelle, constitue un engagement autonome de la banque : celle-ci ne peut refuser le paiement qu'en cas de fraude manifeste de l'acquéreur, conformément à l'article 2321 du Code civil. C'est la banque qui se retournera ensuite seule contre le cédant.
Dans les opérations d'envergure, l'assurance « Warranty & Indemnity » (W&I) offre un recours distinct et particulièrement efficace. Lorsqu'une police « buy-side » (souscrite par l'acquéreur) a été mise en place, celui-ci peut se retourner directement contre l'assureur sans engager aucun contentieux contre le cédant — y compris si ce dernier est insolvable. L'assureur ne peut pas opposer les exceptions que le cédant aurait pu soulever, ce qui rend ce mécanisme indépendant de toute discussion contractuelle avec le vendeur. Ce type d'assurance est principalement utilisé dans les opérations dont la valeur dépasse 10 à 15 millions d'euros (pour les transactions supérieures à 100 millions d'euros, près de 50 % font l'objet d'une telle couverture). Cependant, les risques identifiés lors des due diligences sont systématiquement exclus de la couverture, tout comme certains risques fiscaux et environnementaux spécifiques ; des franchises et plafonds s'appliquent également.
Le choix du recours ne doit jamais être uniforme. Un cédant solvable qui conteste de bonne foi le périmètre de la garantie appelle une approche différente d'un cédant de mauvaise foi organisant son insolvabilité. Dans le premier cas, la médiation ou la négociation transactionnelle reste la voie la plus efficiente. Dans le second, un référé-provision précédé d'une saisie conservatoire préventive permet de sécuriser rapidement des actifs avant qu'ils ne disparaissent.
Le rapport coût/bénéfice doit toujours guider la décision. Un contentieux au fond devant le tribunal de commerce peut durer 18 mois à 3 ans en première instance, puis 12 à 24 mois supplémentaires en appel. Avant de s'engager, il convient de vérifier la solvabilité réelle du cédant en consultant trois sources concrètes : (a) les bilans déposés au greffe du tribunal de commerce (accessibles publiquement via Infogreffe), (b) le Kbis et le registre des procédures collectives pour vérifier l'absence d'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire de la société, et (c) le fichier des incidents de paiement. Si le cédant est une holding en cours de dissolution ou en situation de fragilité financière avérée via ces sources, les voies d'urgence (saisie conservatoire sur requête, sans en avertir le cédant) doivent être engagées immédiatement, avant même l'envoi de la mise en demeure formelle.
Si la convention comporte une clause compromissoire, l'arbitrage — plus confidentiel mais plus coûteux — s'impose. Son activation conditionne la recevabilité de l'action judiciaire, le tribunal de commerce déclinant sa compétence si elle est ignorée. L'arbitrage s'avère particulièrement adapté aux litiges dépassant 500 000 euros. Il est impératif que le régime de résolution des litiges soit identique dans l'acte de cession et dans la convention de GAP : en cas de discordance (par exemple, arbitrage dans l'acte de cession et juridiction étatique dans la GAP), des conflits de compétence peuvent naître et ralentir considérablement la résolution du litige.
Enfin, un recours complémentaire mérite d'être mentionné : lorsque le cédant a dissimulé volontairement un passif déterminant, l'action fondée sur le dol peut se cumuler avec la GAP sans être soumise aux plafonds et franchises contractuels. La Cour de cassation l'a confirmé le 12 octobre 2022. Cette action, prescrite par cinq ans à compter de la découverte du dol, reste ouverte même après l'expiration de la durée contractuelle de la garantie.
Conseil : Avant de choisir votre voie de recours, faites systématiquement réaliser un audit complet de la convention de GAP par un avocat spécialisé : la présence ou l'absence d'une stipulation pour autrui au profit de la société cédée, d'une clause compromissoire, d'une clause attributive de juridiction, ou encore d'une police W&I souscrite lors de l'opération, peut modifier radicalement la stratégie à adopter — tant sur le plan de la juridiction compétente que sur le choix du débiteur à actionner en priorité.
Confronté au refus d'un cédant d'honorer ses engagements, l'acquéreur dispose donc d'un arsenal juridique étendu, à condition de l'activer avec méthode et rapidité. Maître Chaou, avocate en droit des sociétés à Paris 8, intervient précisément dans ces situations sensibles : analyse de la convention de GAP, évaluation de la stratégie contentieuse la plus adaptée, mise en œuvre de mesures conservatoires d'urgence et conduite des négociations ou des actions judiciaires. Son approche allie rigueur juridique, réactivité et compréhension des enjeux financiers propres à chaque opération de cession. Si vous êtes confronté à un litige post-closing, n'hésitez pas à solliciter un accompagnement personnalisé pour défendre efficacement vos intérêts.
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